石美遐:中外劳动合同立法比较研究

【内容提要】劳动合同作为劳动关系双方确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,是国际通行的调整劳动关系的基本制度。在我国制定专门的劳动合同法的过程中,需要进行大量的国际比较研究。论文主要比较的问题包括:劳动合同法的主体、劳动合同的期限问题和解雇保护制度。

【关键词】劳动合同立法 中外比较

[Abstract]As an agreement of establishing labor relationship, defining the rights and obligations between the two Parties,labor contract is an universal international basic system of adjusting labor relations.During the process of formulating labor contract law in China, it is specifically meaningful for us to make international comparison.The issues discussed in the paper include subjects of labor contract law,terms of labor contract and system of dismissal protection.

劳动合同作为劳动关系双方确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,是世界各国调整劳动关系的基本制度之一。我国现行的劳动合同制度是由1995年1月起施行的《中华人民共和国劳动法》确立的。11年来,由该法确定的劳动合同制度在我国劳动关系调整领域发挥了里程碑式的作用,立奠定了我国社会主义市场经济条件下劳动关系双方相互选择的法理基础,为实现劳动力资源的市场配置提供了法律前提。然而,经过十多年的发展,劳动关系调整领域出现的大量问题说明,我国有必要制定一部专门的劳动合同法。十几年前,在设计我国的劳动合同制度时,我们借鉴了一些国家的立法经验。今天,在对劳动合同制度进行专门立法时,同样需要对中国和其他国家的劳动合同立法进行比较研究,以完善我国目前的立法。本文主要是就一些市场经济国家的劳动合同立法与我国进行比较,包括发达的市场经济国家和发展中的市场经济国家。国外对于劳动合同的立法形式除了专门的劳动合同法律外,大多数国家的劳动合同立法被涵盖在本国的劳动法典中。因此,文中所引用的一些国家的劳动合同立法的内容出自于这些国家的劳动法典。论文主要讨论的问题包括劳动合同法的主体、劳动合同的期限和解雇保护制度三个方面。笔者愿以本文的形式参加我国目下《劳动合同法》(草案)的全民讨论。

一 劳动合同法的主体

劳动合同法的主体也可以理解为劳动合同法的适用范围问题。我国劳动合同立法的适用范围问题实质就是《劳动法》的适用范围问题。由于《劳动法》当时起草的背景原因,我国《劳动法》主要适用于企业职工,这种适用范围在世界上是比较狭窄的。多年来,国内学界对于这种适用范围一直有不同看法,有人认为窄了,也有人认为宽了。在目下的劳动合同法起草中,这一问题又成为争论的热点之一。目前关于劳动合同法的适用范围争论的问题主要有三个。一是事业单位是否适用劳动合同法;二是劳动合同的主体资格;三是企业的高层管理人员是否适用劳动合同法。以下通过对一些国家的立法内容进行比较,以探讨我国劳动合同立法的主体问题。

(一)关于事业单位是否适用劳动法

随着我国事业单位改革的步步深入,国内有不少人开始探讨是否应将事业单位人员也纳入劳动法的调整范围。这也是目前劳动合同法起草中遇到的一个问题。但由于“事业单位”的称谓属中国特色,因此进行同一口径的国际比较有一定难度。但鉴于该问题在我国比较突出,本文还是尝试进行一些比较。

从其他一些国家的情况看,有一些国家明确提到某一法律是否适用于事业单位。这些国家的劳动合同立法一般是体现在该国的劳动法典中,其适用范围可分为三类,即适用于事业单位、部分适用与不适用。在菲律宾和比利时等国,劳动合同的相关立法适用于所有的事业单位。而在法国、加拿大、日本、利比亚、越南等国家,劳动合同的相关立法只适用于部分事业单位。具体立法内容为:(1)根据《法国劳动法典》第2篇前言的表述,“雇佣合同”一篇的各章适用于律师事务所、机关办事处和自由职业者、非商业性公司、工会和各种协会的受雇者;(2)根据《加拿大劳工(标准)法》规定,劳动合同的内容适用于任何工商企业或事业单位。(3)《日本劳动标准法》包括劳动合同一章,该法的适用范围也即劳动合同条款的适用范围。根据该法第一章“总则”第8条的规定,该法适用教育、研究和调查事业,还适用不在该条所列单位范围的政府机关和公共团体。其他国家的劳动合同立法则不适用事业单位人员。例如《越南劳动法典》规定,公务员和公共雇员,被选举、任命或指派的官员,人民武装部队和公安机关的人员,人民团体、其他政治和社会组织的成员以及合作社成员的雇用条件由其他有关法律调整,即这些雇员不适用于《劳动法典》中劳动合同立法的条款。

关于我国劳动合同法主体的适用范围,国内有学者认为,;国家机关、事业单位(实行企业化管理的事业单位除外)、社会团体(特别是党群机关)的工作人员不宜被纳入劳动合同法的适用范围,而应运用聘用合同调整,适用国内人事方面的政策规定。因这些单位与其工作人员的社会关系和企业与其劳动者的社会关系有很大区别,包括单位的性质、财政来源和社会功能的差别等。但是,企业的所有人员(包括企业的高层管理人员)、民办非企业单位和实行企业化管理的事业单位与其工作人员应当被纳入劳动合同法的调整范围。但也有国内学者提出,随着学校人事制度的改革和教师聘用制的确立,应将教师合法权益的维护纳入劳动合同法的调整范畴。对于这一问题,还有待于我们做进一步的研究,包括比较广泛的比较研究。

(二)劳动合同主体资格的界定

1.雇主(用人单位)主体资格的界定

德国、日本、加拿大等国家在其劳动合同的相关立法中都对签订劳动合同的一方——雇主的主体资格进行了界定,这些国家中对雇主资格的界定范围有比较宽泛的,也有比较具体的。

德国、加拿大和埃及等国家都规定雇主是指雇佣一名或一名以上雇员的自然人或法人。(2)日本和韩国的界定基本相同,即雇主是指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关雇员事宜的人。(3)新加坡对雇主的界定最为具体,它指出雇主系指根据服务合同雇佣其他人的任何人并包括任何法定当局、雇主正式授权的代理人或经理人、拥有或从事或临时负责雇有受雇人的专业、企业、行业或工作的管理权的人。(4)智利和越南等国对雇主的界定各有特点。如智利的雇主指雇佣工人为自己工作的人和其他处于与雇主相同地位的人。又如,越南的雇主指雇佣劳动力并付给报酬的企业、机关或团体,或年龄在18岁以上的个人。

从以上国家的情况看,除越南外,其他国家企业的高层管理人员都属雇主范畴,而不被视为雇员。但企业的高层管理人员是否适用劳动合同立法,则分为三种情况,即适用、部分适用与不适用。日本劳动合同的相关立法适用于用人单位中的高层管理人员。而在德国则只适用于部分用人单位高层管理人员,具体规定为,法人、合伙人代表、股份有限公司的总经理不属于雇员,也就不适合劳动合同的相关立法,但高级职员属于雇员的范畴。此外,在加拿大,用人单位的高管人员不适用劳动合同的相关立法。

在我国学界,近年来,一直有学者质疑我国劳动法的主体,即将企业经理、董事等在很多国家被视为资方代理人的主体在我国却被作为劳动者对待,享受了劳动法对劳动者的高标准保护。而一些真正的劳动者却因工作单位是“非法用工主体”而被排除在劳动法的调整范围之外。持此种观点的人认为,这种劳动法主体的立法缺陷不应再带到劳动合同法中。笔者认为,我国目前法律上将所有企业人统统纳入劳动关系的一方——劳动者的范畴是欠科学的。这种简单的划分忽视了一点,即企业组织的管理人员和工人虽然在同一工作场所工作,但他们的身份和地位以及工作性质是不同的,不能混淆管理方和劳方的劳动关系当事人的界限。我国的现实情况也可以说明这一点,实行经营者年薪制的高层管理人员与普通雇员是不能被归入一类企业人员的。

2.雇员(劳动者)主体资格的界定

国外对雇员的劳动合同主体称谓大部分采用“工人”一词,也有些国家表述为“职工”、“受雇人”、“劳动者”,还有的国家称“雇员”。

“雇员”称谓。在德国,雇员是指工人和职员以及参加职业培训者、家庭劳动受雇者和与他们处于同等地位的人以及由于经济上的非独立性而类似雇员的其他人也可视为雇员。在菲律宾,雇员包括受雇主雇佣的任何个人。在沙特阿拉伯,雇员系指为取得工资而在雇主的指挥或管理下(包括可能不受雇主的直接监督)为其工作的任何人。

(2)“工人”称谓。印度的立法对工人的界定较为详细。在印度,“工人”系指任何一个为了受雇或获取报酬而被任何一个企业雇佣或从事与该企业有联系的技术性、半技术性或非技术性的管理型。工程型或文书工作的人。但下列人员不属于工人:①主要从事管理或行政工作的人员;或②每月领取五百卢比以上的管理人员,或因职责的性质或因被赋予权力而主要从事管理性质的工作人员;③厂外工人,即由企业主或代表企业主向这类人员提供物品或原料,由他们制作、清洗、更换、修饰、完成、修理、改制或为企业主加工出售,这些工作由厂外工人在自己家里进行,也可以在不属于企业主领导和管理下的其他场所进行。

日本、智利、埃及、越南等国对工人的界定同上述国家相比则比较简单,而且相应地对工人范围的规定也较为宽泛。①日本的“工人”指,不论其从事何种职业,系指受雇于法律所规定的企业或事务所而领取工资的人;②智利工人指,挣工资或领薪水的雇员和体力劳动者;③在埃及,“工人”一词系指任何个人在其雇主管理或监督下进行劳动,以换取工资的人;④越南的工人是指,年龄在15岁以上、有工作能力并已订立雇用合同的人。

“受雇人”称谓。新加坡与土耳其的法律对受雇人作了界定。在新加坡,受雇人系指根据同雇主订有服务合同而劳动的人,并包括根据法律或法律的任何部分或条款,由总统宣布作为受雇人的这种职员或办事员的类别、登记或种类之内的政府的工人、职员或办事员;但不包括海员、家庭佣人、看守人或保安人员或在经理、管理或保密岗位上受雇的任何人,或属于由部长随时在公报上公告根据法律规定不作为受雇人的其他等级的任何人。在土耳其,受雇人是指按照雇佣契约在任何行业为换取工资而工作的人员。

(4)“职工”称谓。韩国与加拿大对此作了界定。根据韩国《工会法》第4条规定,职工是指那些靠工资。薪金或任何其他类似收入过活的人,而不管其职业是什么。《加拿大劳工(标准)法》规定,职工是表示任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或经营管理工作的人。

从以上国家的立法内容可以看出,国外对于劳动合同的一方主体——雇员或劳动者的具体表述和界定有区别。但对于企业的管理人员是否算雇员,很多国家以是否靠工资为生为标准,加拿大明确将技术和经营管理人员包括在职工的范围之内,而印度规定管理人员不属于“工人”范畴。我国有学者提出,现阶段,我国立法上对劳动者的标准界定应以“从属性”为原则,即将“人格从属性”作为劳动者的界定标准。特别要对“劳动者”做出“去强势化”排除。事实上,我国企业的厂长和经理等高层管理人员不是劳动法意义上的“劳动者”(但可以作为政治上的劳动者),因为他们对雇员有指挥和管理的权力,是雇主的代理人。

我国《劳动法》中“劳动者”的称谓在很大程度上基于这样的传统思想,即任何工作单位的职工都是社会主义的劳动者,因此,在立法中将企业中的所有人员都视为劳动关系的一方——劳方。但这种理解与市场经济下的劳动关系的特征是矛盾的,在劳动关系调整的理论上和实践中都遇到障碍。如何将政治意义上的称谓与市场经济下劳动关系主体的准确定位区分开是值得我们进一步研究的课题。

二 劳动合同的期限

(一)劳动合同期限类型的划分

在国外,劳动合同的期限一般可分为三种,即定期劳动合同、不定期劳动和以完成一定工作为期限的劳动合同。我国的《劳动法》和《劳动合同法(草案)》都借鉴了这种划分。从大多数国家的情况看,立法中将劳动合同的期限按照合同的时间长短分为两类,即定期劳动合同与不定期劳动合同。

1.分为两类——定期劳动合同与不定期劳动合同

法国、新加坡和智利等国家规定劳动合同可以划分两类,即定期劳动合同与不定期劳动合同。

2 .分为三类——定期劳动合同、不定期劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同

德国和俄罗斯等国家将劳动合同划分为三类,即定期劳动合同、不定期劳动和以完成一定工作为期限的劳动合同。

我国《劳动法》对于劳动合同的期限借鉴了国外划分为三类的方法。根据《劳动法》第20条规定,劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。现在的《劳动合同法》(草案)沿用了这一点。这种方法是根据劳动合同的履行期限来划分的。有固定期限的劳动合同指,合同双方在订立劳动合同时对合同履行的起始和终止日期有具体明确的规定。无固定期限劳动合同指,合同双方未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同。根据《劳动法》的规定,这种合同只要不出现双方约定的终止条件或法律法规规定的其他情形,一般不能终止。以完成一定的工作为期限的劳动合同指,合同双方把完成某项工作或工程作为确定劳动合同的起始和终止的时间。这种合同一般适用一些特殊行业,如建筑业和铁路交通等。

虽然我国法律上将劳动合同分为三类,但在实践中,绝大多数的劳动合同是两类,即定期合同与不定期合同,以完成一定工作为期限的劳动合同则很少,因在操作中,有时容易将这种劳动合同与劳务合同混淆。笔者认为,考虑到其他市场经济国家也有一些将劳动合同划分为三类,我国的立法中保留“以完成一定工作为期限的劳动合同”是符合国际惯例的。

(二)定期合同的期限及转换

国际经验对于我国劳动合同立法的重要借鉴意义之一在于,是否应对实行定期合同的时间或次数给予限制。关于定期合同的期限,各国的规定也不相同。例如,①智利规定,定期劳动合同的期限不得超过6个月;②日本和韩国规定,定期劳动合同的期限不得超过1年;③德国规定,定期劳动合同的期限最多不能超过18个月;④比利时规定,职员的定期劳动合同的期限最多不得超过2年;⑤越南规定,定期劳动合同的期限不得超过3年;⑥俄罗斯规定,定期劳动合同的期限不得超过5年。可以看出,国外立法中一般将实行定期合同的时间限制在6个月至5年。

由于很多国家在法律上对劳动合同的期限进行了限定,因而定期合同所占比例也有限。在日本、美国和欧洲的很多国家,定期合同在所有合同中所占的比例很低,不超过20%,而不定期合同则占主导地位。虽然欧洲国家近年来的立法放宽了对定期合同的严格限制,如德国延长了定期合同的上限,将原来的18个月逐渐延长到4年。但无固定期限的劳动合同(不定期劳动合同)占主要地位的情况并没有改变。这与中国的劳动合同逐步定期化、短期化的情况形成了鲜明的对照。我国目前劳动合同的期限呈现出明显的以固定期限为主,并且以短期化为主要特点,如很多单位的劳动合同的期限仅为一年。这说明我国有必要通过劳动合同立法对这一不正常的情况予以纠正。

我国无论是《劳动法》还是《劳动合同法(草案)》都对有固定期限的劳动合同(不定期劳动合同)没有时间限制。笔者认为,应当考虑借鉴上述国家的做法,对有固定期限的劳动合同的时间做出限定,以改变我国劳动关系短期化的非合理的局面。同时,由于我国法律上没有对固定期限劳动合同的签订年限和续签次数进行限定,使雇主可以反复运用固定期限合同或通过较长时间的固定期限的合同来实现既使用了劳动者而又规避了雇主某些雇佣义务的目的。这种合同期限的模式不仅影响了劳动者的权益,也使劳动关系双方因缺乏长期合作机制而缺乏诚信度,从而对构建和谐劳动关系产生消极影响。国外的劳动合同立法的特点之一是,虽然劳动合同可以划分为定期与不定期劳动合同,但是大部分的国家都规定,在一定的条件下定期劳动合同是可以转化为不定期劳动合同的。例如,法国、俄罗斯、韩国等大多数国家都规定,如果劳动合同期满后,劳动关系实际上仍旧延续,且没有一方提出终止劳动合同,则合同的效力被视为已延续为不定期的。又如,比利时规定,如果当事人已连续签订了两个或两个以上的固定期限的合同,如果这些合同不因工人方面的理由而中断,则应把这种合同看作是一个没有一定期限的合同,除非雇主以工作的性质或其他合法理由为这些合同提供依据。中国的劳动合同立法亦借鉴这种对定期合同转变为不定期合同的做法。

三 解雇保护制度

解雇保护制度包括劳动合同的解除和终止两种情况。劳动合同的解除是劳动合同签订后,在未完全履行之前,因某种原因提前终止劳动法律关系的行为。它可以是一方当事人单方面的合法行为,也可以是双方的合法行为。劳动合同终止是劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,以及劳动合同当事人消灭,不能继续履行劳动合同时结束劳动关系的行为。劳动合同终止的条件是约定的,而劳动合同解除的条件是法定的;劳动合同终止是劳动合同关系的正常结束,劳动合同解除是劳动合同关系的提前消灭。各国劳动合同立法中的解雇保护制度是基于雇员处于弱势地位,应当通过严格限制解雇权来实现对雇员的偏重保护,这种立法上的保护包括了相应的经济补偿。以下主要就一般性解雇保护、特殊人群的解雇保护和经济性裁员的解雇保护制度做比较。

(一)一般性解雇保护

一般性解雇保护主要指法律上对不正当解雇的救济措施。德国的解雇保护制度是世界上比较完善的国家之一。德国的《解雇保护法》规定了一般性保护和对特殊人员的保护。根据一般性解雇保护的规定,雇员在同一企业或同一联合企业连续工作达6个月以上时,如无正当理由,不得解除雇员的劳动关系。其中无正当理由解雇是指非因雇员本身或个人行为原因,也非因企业紧急需要须解雇雇员之原因引起的解雇。

如果雇员认为解雇不具正当理由,它可通过以下两种途径寻求保护:①可在解雇后1周内向企业委员会提出异议,如企业委员会认为异议有理,则应努力与雇主协商。根据雇员和雇主的要求,企业委员会可就异议向他们发表书面意见。②可在解雇后3周之内向劳动法院提起诉讼,请求法院确认这一解雇无效。如雇员在被解雇后虽然尽以最大注意但仍没有在解雇后3周之内提起诉讼,可根据其申请,允许在一定期限之后提起诉讼。提出申请时应附带提起诉讼,如诉状已经递出,则应在申请中说明此事。申请中应说明其延误起诉之可信事实。此外,申请应在延误起诉的情况消除后2周内提出,从已延误的起诉期限结束时算起,如已达6个月,则不能提出此项申请。法院的判决将会有两种可能的结果,一是支付一次性经济补偿;二是判决劳动关系继续存在。

英国将解雇保护分为非法解雇下的保护与不当解雇下的保护。雇员因非法解雇有权依普通法(判例法)要求损害赔偿,因不当解雇则可依成文法要求经济补偿。

对于未约定终止日期的合同,雇主的解雇行为存在一个“非不当解雇权”的障碍。在英国的劳动法规中,规定了一个“非不当解雇权”的概念,指雇员连续工作2年以上就可以享有非不当解雇的权利,如果雇主认为雇员不能享有这种权利,就必须证明其解雇理由是合法的。如果受雇期超过2年的雇员确信自己被不当解雇,可以自法定的雇用终止日期起3个月内向产业法庭提出索赔要求。

如果产业法庭认为解雇是不当的,则可以采取以下三种救济措施。①发布恢复原状的命令。恢复雇员原来的职位,要求雇主对待雇员在各个方面都要如同未解雇前一样。②发布重新雇用的命令。重新雇用的职位要求是恰当的。当恢复原状和重新雇用的命令发出后,雇员有权要求雇主补偿其在解雇至重新雇用期间的工资。③判令补偿金。补偿金可以包括三部分,一是基本补偿金,其数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所区别;二是赔偿性补偿金,产业法庭应根据公平和公正的原则,充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿的金额;三是补充补偿金,如果产业法庭已经发出恢复原状或重新雇用的命令,但雇主未能执行该命令,可要求补充补偿金,其数额可按13至26周的工资标准来支付;如果解雇属于歧视性的,则补偿金可按26至52周的工资标准支付,但最高周工资额限于210英镑。

法国规定,如雇员认为解雇不合法,可以采取法律行动。在进入法律程序后,法官在判定正确程序是否被遵守和雇主所提出的理由是否有充分根据和正当时,应根据双方提供的证据和必要时提出他认为合适的询问之后,才能作出判决。如解雇理由不合法,法庭可以建议恢复受雇者的工作,并保留他本应得到的利益;如双方中任何一方反对这个建议,法庭将判给受雇者以赔偿。这种赔偿的数额不少于受雇者在解雇前6个月所得的报酬。法庭还可责令违法的任何雇主负责赔偿有关人员的失业津贴。

(二)特定人员的解雇保护

特定人员的解雇保护是指法律上对处于非一般状况或特殊情况下的雇员施以禁止解雇的保护。

关于特殊人员的解雇保护,德国规定了三种情况。①企业委员会、青年及学徒代表组织、船员代表组织或海运企业委员会的成员禁止被解雇,除非雇主出于重要理由则毋须遵守解雇期限而提出解雇,并且企业委员会等代表机构根据《企业组织法》第103条对此予以同意或法院判决应予以解雇。企业委员会、青年及学徒代表组织或海运企业委员会的成员在任职结束后1年内,船员代表组织成员在任职结束后6个月内禁止被解雇,除非雇主出于重要理由如需遵守解雇期限而提出解雇。②人事代表组织、青年及学徒代表组织或青年代表组织的成员禁止被解雇,除非雇主出于重要理由勿需遵守解雇期限而提出解雇,且根据人事代表有关法规中关于代表组织予以同意或法院判决应予以解雇。这些人员在其任职期满后1年内禁止被解雇,除非雇主出于重要理由勿需遵守解雇期限提出解雇。③选举委员会成员从被委任时刻起,候选人从其被列入候选人名单起,在选举结果公布前禁止被解雇,除非雇主出于重要理由勿需遵守解雇期限提出解雇并且有关雇员代表组织根据《企业组织法》或人事代表法规予以同意或法院判决应予以解雇。选举结果公布后6个月内也不得解雇,除非雇主出于重要理由勿需遵守解雇期限提出解雇,除非法院判决由另一选举委员会代替原选举委员会。

我国《劳动法》规定的禁止解除劳动合同的主要情况为三类,即(1)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(2)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的。我国《工会法》对基层工会专职主席、副主席或者委员会规定了解雇保护的条款,即不得因这些人员的工会工作的身份而影响其劳动合同的期限。同时,我国的《集体合同规定》对集体协商代表也规定了禁止解雇的条件。可以说,与其他国家比较,我国解雇保护的立法在对特定人员的保护方面是比较完善的。在现在的《劳动合同法(草案)》中,将《劳动法》规定的三种禁止解除劳动合同的情况扩大到包括“正在担任平等协商代表”四种。

(三)经济性裁员的解雇保护

很多国家都对经济性裁员进行法律规范。经济性裁员是指,因非劳动者个人原因(包括主观过错和客观原因),因企业经营的状况而进行的人员裁减。国外对经济性裁员的立法,其特点体现在解雇程序严格、经济补偿比较优厚。德国、英国、法国等国家对经济性裁员的解雇保护措施进行了比较详细的规定,概括起来主要有以下六种保护措施。

1.解雇前需要向有关部门报告,经批准后进行裁员。德国规定,雇主需以书面形式向劳动局报告,并附有企业委员会对解雇的意见书。同时还要及时书面通知企业委员会有关解雇的原因、解雇人数、通常情况下雇员总数、解雇的日期以及其他有关必要问题。法国规定,不论企业或职业,除非由于企业破产或清偿事项,任何由于总的经济形势或由于结构变化等经济原因而进行的个别解雇或集体解雇,都应要求有法定资格的行政当局批准。雇主在未收到行政当局的批准书以前,或者在规定的期限届满前还未得到当局的答复,不得向有关受雇者发出解雇通知书。不论是个体性裁员还是集体性裁员都要遵循一定的程序,先要谈话或征求意见,然后才能发出裁员通知。越南规定,雇主只有在通知地方劳动局后才能裁减工人。

2.延缓解雇。德国规定,州劳动局可以在例外情况下决定在报告送至地方劳动局后最长2个月内解雇无效。解雇被同意时之后一个月内仍没有实施解雇,则仍须提交新的报告。法国规定,有法定资格的行政当局在处理集体解雇时,应有30天时间(从提出申请之日算起)来查证是否已经进行了协商,解雇的原因是否真实,同时还要检查关于赔偿和所提出的重新雇用的措施。只有符合这些条件,才能通知雇主,其申请应被批准或被拒绝。

3.对解雇的人员实行经济补偿和就业津贴。法国规定,解雇50岁以上的雇员,企业必须向“工商部门就业协会”支付相当于雇员1-6个月工资的费用。雇主因经济原因解雇一个或一个以上的受雇者而没有向有关行政当局提出申请审批,受雇者还有权要求赔偿非法解除合同的损失。越南规定,如果没有新的就业岗位而必须解雇时,雇主必须付给雇员一笔就业津贴,其标准为每雇用一年付给一个月的工资,但不得少于两个月的工资。

4.为被裁工人创造求职或自谋就业的条件。越南规定,政府应采取政策和措施为工人提供培训和再培训,提供生产和业务指导,以及由国家就业基金提供的低息贷款;政府还应向团结构性和技术性变化而发生大量失业或半失业的地区和部门提供财政补助。法国规定,在经济性裁员的情况下,为具有2年以上工龄的工人,提供再次就业的帮助。

5.经济性裁员后需用工时,应优先雇佣原公司被解雇的工人。秘鲁规定,对于终止雇佣合同的工人,在原雇主雇用新人时,应享有优先被重新雇用的待遇。在这种情况下,雇主必须在15天内按工人提供的地址以书面形式通知工人。

6.裁员过程中要实行非歧视原则,并要考虑一些因素按一定的排列顺序来解雇职工。法国规定,裁员过程中要实行非歧视原则,并考虑以下因素:家庭负担、工龄、职业资格、年龄和身体状况。越南规定,在必须裁减某些工人的情况下,雇主应公布有关工人的名单,按照工人的业务、年龄、资格、家庭状况和其他因素进行排队,雇主应依照有关程序,与企业工会执行委员会协商同意后,按名单的顺序裁减工人。

可以说,各国的解雇保护制度中,对于经济性裁员的法律限制是最为严格的。我国《劳动法》的第27条和《企业经济性裁减人员的规定》(劳部发[1994]447号)的部门规章的内容也体现了这一原则。从内容上看,我国已有的立法中对经济性裁员的限制包括了提前通知和说明情况、提出裁减的具体方案并征得工会的同意、向政府部门报告、优先录用和支付经济补偿。如果单独与某一个国家比较,我国解雇保护制度的内容是比较丰富的。但如果与以上国家的综合情况比较,我国解雇保护制度在有些方面的规定还不如其他国家的立法内容具体,如裁员中的非歧视原则和裁减人员需考虑的因素以及为被裁人员创造再就业的机会等。我国目前的《劳动合同法(草案)》(全国人大2006年3月20日稿,第33条),在内容上除保留了现有立法的一些规定,如向工会和职工说明情况、优先录用和支付经济补偿外,有些地方的内容还有所扩大,如裁减人员时应主要考虑的因素;但也有些内容反映出对用人单位解雇权限制有所放松,如将50人作为限制裁员的标准。但总的来看,我国的劳动合同立法,包括已有的立法和最新立法,关于经济性裁员的解雇保护问题在基本原则和主要内容上与国外市场经济国家的立法是大致相同的。

【作者介绍】北京交通大学经济管理学院教授。

注释与参考文献

根据我国《劳动法》第2条的规定以及《劳动法》颁布以后国家劳动部发布的一些解释性文件,我国《劳动法》的适用范围包括三个人员:(1)中国境内的企业、个体经济组织与其劳动者;(2)国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的工勤人员;(3)实行企业化管理的事业单位的非工勤人员。

参见《菲律宾劳动法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第544页。

参见《比利时雇佣合同法》:《外国劳动法选》(第3辑),劳动部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1987年版,第178页。

见《法国劳动法典》:《外国劳动法选》(第4辑),劳动部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1989年版,第188页。

见《加拿大劳工(标准)法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第150-151页。

参见《日本劳动标准法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第46-47页。

参见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,劳动出版社1999年版,第72页。

参见郭捷:“劳动合同法适用范围研究”,《“2005年度中国劳动法学研究会年会暨劳动合同立法理论研讨会”论文汇编》,第42-50页。

“民办非企业”,指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。其主要单位包括民办教育实体、民办医疗机构和民办科技类和体育类社会组织。国外对这类企业的人员是否适用劳动法有不同的做法,有的纳入劳动法的调整范围,也有的将其排除在外。

根据我国现行的有关政策,企业化管理的事业单位有很多已实行了劳动合同制度,关于这类单位纳入劳动合同法的范围,国内理论界基本上没有不同看法。

参见金英杰:“关于教师适用劳动合同法的探讨”,《“2005年度中国劳动法学研究会年会暨劳动合同立法理论研讨会”论文汇编》,第53-55页。

王益英主编、黎建飞副主编,“德国劳动法和社会保障法”:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第74页。

参见《加拿大劳工(标准)法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第149页。

见《埃及劳动法》:《外国劳动法选》(第4辑),劳动部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1989年版,第483页。

见《日本劳动标准法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第45页。

见《韩国工会法》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第125页。

见《新加坡就业法》:《外国劳动法选》(第4辑),劳动部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1989年版,第642页。

参见《智利解除雇佣合同规则》:《外国劳动法选》(第3辑),劳动人事部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1987年版,第222页。

见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第73页。

上海市《劳动合同立法研究》课题组总报告,《“2005年度中国劳动法学研究会年会暨劳动合同立法理论研讨会”论文汇编》,中国劳动法学研究会年会会务组。

王益美主编、黎建飞副主编,“德国劳动法和社会保障法”:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第72-74页。

参见《印度劳动合同法》:《外国劳动法选》(第3辑),劳动人事部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1987年版,第163-164页。

参见《日本劳动标准法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第47页。

参见《智利解除雇佣合同规则》:《外国劳动法选》(第3辑),劳动人事部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1987年版,第222页。

参见《埃及劳动法》:《外国劳动法选》(第4辑),劳动部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1989年版,第483页。

参见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第73页。

见《新加坡就业法》:《外国劳动法选》(第4辑),劳动部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1989年版,第642页。

参见《土耳其劳工法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第1页。

见《韩国工会法》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第125页。

见《加拿大劳工(标准)法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第149页。

上海市《劳动合同立法研究》课题组总报告,《“2005年度中国劳动法学研究会年会暨劳动合同立法理论研讨会”论文汇编》,中国劳动法学研究会年会会务组。

关于不同种类劳动合同的称谓,我国立法和学术论文中出现的表述一般为引用翻译的文献。因此,受不同翻译资料的影响,国内的具体表述也有所不同。我国《劳动法》和现在的《劳动合同法(草案)》使用的概念是“有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限”。但在国内出版翻译过来的一些资料中,使用的表述为“定期合同、不定期合同和以完成一定的工作为期限的合同”。两类表述的含义是相同的。

见《中华人民共和国劳动法》第20条和《中华人民共和国劳动合同法》(草案)第9条,http://www.npc gov.cn 2006-3-22。

王益英主编、黎建飞副主编,“法国劳动法和社会保障法”:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第202页。

王益英主编、黎建飞副主编,“新加坡劳动法和社会保障法”:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第585页。

参见《智利解除雇佣合同规则》:《外劳动法选》(第3辑),劳动人事部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1987年版,第218页。

王益英主编、黎建飞副主编,“德国劳动法和社会保障法”:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第89页。

王益英主编、黎建飞副主编,“俄罗斯劳动法和社会保障法”:《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第676页。

见《中华人民共和国劳动合同法》(草案)第9条,httP://www.npc.gov.cn 2006-3-22。

我国《劳动法》第20条第2款规定,“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”

参见《智利解除雇佣合同规则》:《外国劳动法选》(第3辑),劳动人事部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1987年版,第218页。

分别参见《日本劳动标准法》:《外国劳动法选》,国家劳动总局政策研究室编,劳动出版社1981年版,第49页;参见“韩国劳动法和社会保障法”:《外国劳动法和社会保障法》,王益英主编、黎建飞副主编,中国人民大学出版社2001年版,第501页。

参见《比利时雇佣合同法》:《外国劳动法选》(第3辑),劳动人事部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1987年版,第201页。

参见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第78页。

王益英主编、黎建飞副主编,“俄罗斯劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第676页。

董保华:“论我国劳动合同的期限”,《“2005年度中国劳动法学研究会年会暨劳动合同立法理论研讨会”论文汇编》,第210页。

根据我国《劳动法》第20条的规定,劳动者在同一单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,才能签订无固定期限的劳动合同。

参见《德国解雇保护法》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第371-382页。

王益英主编、黎建飞副主编,“英国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第38-39页。

参见《法国劳动法典》:《外国劳动法选》(第4辑),劳动部劳动科学研究所编,劳动人事出版社1989年版,第188-197页。

参见《德国解雇保护法》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第376页。

见我国《劳动法》第29条。

《工会法》第18条规定,“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外”。

根据《集体合同规定》(2004年5月1日,劳动和社会保障部第22号部长令)第28条规定,一般情况下,职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的,劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时。

我国《企业经济性裁减人员规定》(1994年11月14日劳动部发布)第2条规定:用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难,达到当地政府规定的严重困难企业标准,确需裁减人员的,可以裁员。

王益英主编、黎建飞副主编,“德国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第96-99页。

王益英主编、黎建飞副主编,“法国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第213页。

参见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第81-82页。

王益英主编、黎建飞副主编,“德国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第97-98页。

王益英主编、黎建飞副主编,“法国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第202-218页。

王益英主编、黎建飞副主编,“法国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第202-218页。

参见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第81-82页。

参见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第81-82页。

王益英主编、黎建飞副主编,“法国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第202-218页。

参见《秘鲁就业促进法》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第196-209页。

王益英主编、黎建飞副主编,“法国劳动法和社会保障法”,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第202-218页。

参见《越南社会主义共和国劳动法典》:《外国劳动和社会保障法选》,劳动和社会保障部劳动科学研究所编,中国劳动出版社1999年版,第81-82页。

《劳动法》第27条规定,“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30天向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员”。“用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员”。