违约金约定过高之调整

——以《合同法》第114条为中心的解释论

一、问题之提出

案例：某国有企业职工已基本下岗，为解决职工住房问题，经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日则每日按工程总额的3％支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的履行，故也同意签下如此高额违约金合同。当房屋建之封顶时，新经理上任并以新任领导班子不了解工程情况为由要求承建方停止施工，等待建设方通知后再恢复施工。停工期间，承建方虽也与建设方商量复工之事，但其并不积极要求复工。直至停工一个月承建方才申请复工。该工程造价约100万元，每日违约金高达3万元，而承建方停工期间的损失仅为4万元。[①]

问题：上述案例属典型的违约金约定过高之情形。按照工程造价100万元计算，每日违约金3万元，一个月违约金高达90万元。如按合同履行，意味着建设方除需支付100万元工程款外，还需支付90万元违约金，几乎与工程成本价一致，而停工期间承建方的实际损失仅为4万元。案中的当事人在抗辩时提出违约金约定明显过高，要求调低违约金，具体标准要求参照银行逾期利息计息标准执行。审判当时逾期贷款利息的计息标准为日万分之二点一，而上述案例中所约定的违约金比例高达日万分之三百。从公平的角度考量，对此过高之违约金约定委实有调整之必要，且当事人一方的违约金调整请求权也事实上为我国的相关法律规定所支持——我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”然而颇费思量的是：如何界定约定违约金“过分”高于造成的损失？对于违约金约定过分高于造成损失的情形如何予以“适当”调整？

二、一个逻辑理论前提的澄清——违约金的赔偿性抑或惩罚性？

我国法上是否存在惩罚性违约金？申而言之，我国合同法第114条所规定的违约金性质上是究竟属于赔偿性违约金抑或惩罚性违约金抑或二者兼有之？[②]对此问题学界并未形成一致见解。多数学者认为，该条规定的违约金的实质系以赔偿性违约金为原则，理由是违约金与损失悬殊时可以请求人民法院或者仲裁机构予以增减，违约金显属对损失额之预定。[③]另有学者认为，我国合同实质上承认惩罚性违约金，理由为：第一，按照学界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，《合同法》仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持；第二，《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质做出了规定，因此，只要当事人在合同中未有相反之约定，一旦发生迟延，违约金即具有惩罚性；第三，当事人亦可在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，则无论实际损失多大，违约方均应向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也应为有效。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍应承担违约金责任，惟其可根据实际损害请求违约金数额之调整。第四，当事人约定违约金之后，一方违约但并未给另一方造成损失时，尽管非违约方可要求法院和仲裁机构予以调整，但并不得认为违约金具有惩罚性而主张宣告无效。尤其当事人约定了惩罚性违约金条款后，违约方并未要求调整数额而自愿承担违约金责任的，依私法自治原则亦应属合法。[④]另亦有学者认为，违约金兼具赔偿性和惩罚性之双重属性，且原则上应以惩罚性为主、赔偿性为辅。[⑤]

笔者以为，如欲确定我国合同法第114条所规定违约金之法律属性，尚应以明确惩罚性违约金与赔偿性违约金之区别为前提。而依梁慧星先生之见解，“惩罚性违约金，即合同（或法律）在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金，则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，而不得请求履行主债务或额外请求损害赔偿。”[⑥]对此见解笔者甚感赞同。而应予指出的是，学界尚存在另外一种见解，即基于违约金的数额与违约造成的损失的数额比较而认为“在违约造成的损害数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。”[⑦]对此笔者不敢苟同——毕竟，该种观点势必导致如下悖论：违约愈严重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性质，愈多补偿作用。[⑧]据此笔者以为，从《合同法》第114条并无从推断出我国《合同法》中存在关于惩罚性违约金之规定：该条规定所指称的“违约方支付违约金后，还应当履行债务”并未对“违约方是否有权继续请求迟延赔偿”做出回答。而倘如答案是否定的，则显然此处的违约金仍属对迟延赔偿额之预定，并不具有惩罚性质。况且，现有的汉语法学著述中几乎无一例外地认为惩罚性违约金可适用于所有的违约类型，而并不仅限于迟延履行的场合，将惩罚性违约金的适用限缩于迟延履行的场合在学理上显然无法自圆其说。[⑨]因此，我国《合同法》第114条规定的违约金仍属赔偿性质，在迟延履行的场合，“违约金视为因迟延履行造成的损失补偿，可以要求继续履行合同，但违约金和赔偿损失并不能并用。”[⑩]

究其原由，民法之旨趣不以惩罚为目的而重在对受害人损失之填补，而惩罚性违约金的本质显然为合同当事人之间一种私的制裁，其在客观上无疑会形成对民法公平、平等基本原则之冲击，故其制度合理性颇值怀疑。在本原意义上，设定违约金的基本制度目的在于其损失预测功能——即鼓励当事人通过对违约金的约定对损失进行事先的估测，以免日后一方违约时损失的计算及举证责任负担等种种烦琐。而适用《合同法》第114条第2款所势必导致的违约金高于“损失”的情形，实质上也并不必然地体现违约金的惩罚性质，而恰恰相反，该款规定乃是违约金赔偿性质的充分体现，容后详述。

三、违约金约定过高调整之理论依据——契约正义对契约自由之限制和矫正

契约自由原则系近代民法的基本原则之一。《法国民法典》第1125条规定：“当事人之间自愿达成的契约，有相当于法律的效力。”而在政治哲学家的眼中，契约自由与作为经济基础的所有权相辅相成而缺一不可，将二者强行分离的结果必然是“理论上的混乱、法律和经济事务中的悲哀”[11]。该民法基本原则要求尊重当事人的缔约权利，包括自主决定合同的对象、内容以及履约过程中的相关权利等。但是，从古典契约理论的沿革进程观察，契约正义与契约自由存在着天然的联系，契约正义始终是作为契约自由的精神内核存在的。在古典契约理论形成和发展的初期，契约当事人按照自己的意愿互换财产或服务，任何经济理性的人都不会订立损害自己利益的契约，“契约即公正”[12]。然而其后由于当事人一方凭借其经济强势对契约自由权利广加滥用，始有契约正义对契约自由之规制和矫正——即另行通过正当的程序将利益或损失在契约当事人之间进行合理的分配，此即契约正义的内涵所在。

具体于约定违约金的场合，在尊重当事人自由约定违约金的前提下，限制惩罚性质违约金的负面效应，在一定的情况（如约定过高）下对违约金的约定进行适度的干预显然颇为必要：其一，约定过高违约金的实质在于通过经济责任的加重督促当事人履行债务，故倘若当事人追求的合同基本目的即为合同的履行，这一经济威慑的实际效用显无疑问。然而，“合同的目的不是确保其履行，而是给当事人提供一个经济利益的预期。”[13]从效率违约的角度分析，当事人本可在填补因违约给对方造成的损害尚有盈余（surplus）时，选择支付赔偿性违约金来终止合同，以获取个人和社会经济效益的最大化。但在违约金约定过高的场合，违约方则丧失了这一机会，简言之，约定过高之违约金极大程度上遏制了效率违约,[14]并进而构成个人及社会经济利益最大化的制度障碍。其二，在违约金数额维持确定的前提下，如果合同一方当事人违约，则违约造成的损失愈大，违约金对违约方的惩罚功能愈弱；反之，在违约造成的损失愈小或根本不存在损失的情形中，违约金的惩罚功能愈弱。因而，倘如对违约金约定过高之情形不加任何干预，则违约方极有可能在其经济理性的驱使下选择严重违约（即无效率违约）。其三，因在违约金约定过高之场合守约方可从违约方处获取超过其因违约所受损失的“不正当”利益，契约当事人由此可能引诱对方当事人违约，从而与民法的公平、诚信原则相悖，违约金也最终将沦为当事人牟取暴利的投机工具。由是观之，对约定过高之违约金由有权机关采取适当的干预措施系契约自由与契约正义相冲突的产物，即契约正义限制、矫正契约自由的必然要求。

此处尚应阐明的是，既然对约定过高之违约金的调整系契约正义对契约自由予以限制的必然产物，缘何“契约正义”仅在违约金约定“过分高于所造成损失”时方凸显其功能？换言之，在约定违约金并不过分高于所造成损失的场合对该等违约金并不作相应调整即符合“契约正义”么？对此笔者以为，首先，因违约金的制度本旨在于通过当事人的事先合理估测避免日后违约时计算损失的麻烦及证明损失的困难，并促进当事人对违约损失的计算形成事先合理的预期，故法律一般性地要求为对当事人这一合理预期尽可能予以相应保护，从而使得违约金的制度功能得以维持；其次，《合同法》第114条第2款所规定的“过分高于所造成损失”实质上体现为立法对守约方的倾斜性保护——该条款强调仅在违约金“过分”高于“损失”（应当且仅指可证明的实际损失）时方予“适当”减少实际上旨在将高于实际损失的、不便证明的通常合法的物质甚至精神损害在内的一切合理的利益损失纳入违约方应予填补的范围，从而体现了民法的“损害应获完全赔偿”之基本法理。[15]英美法国家以及我国台湾地区的判例已形成的类似规则即为明证。[16]简而言之，对“过分高于所造成损失”的“适当”减少最大限度地协调了合同自由与实质正义之间的紧张关系，而并不应被视为对“契约正义”原则之悖反。

四、违约金约定“过分高于所造成损失”之调整

（一）违约金约定过高之调整标准

在司法实践当中，对于违约金过分高于造成的损失如何认定？减少至何种程度方为“适当”？对此现有的民法理论及立法例均未提供明确具体的界定标准。学界通说将此归属于裁判者自由裁量的范畴，即由裁判者根据案件的具体情况，区分不同合同的签订以及履行等情况灵活确定调整的尺度。[17]另有学者认为，“过高的违约金数额可减少到损失的2倍的额度”[18]，或“可类推适用《担保法》第91条，不得超过主合同标的额的20％。”[19]而从最高人民法院司法制定的相关司法解释的沿革看来，1987年7月21日最高人民法院法（经）发【1987】20号《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>若干问题的解答》1995年12月27日最高人民法院法发【1996】2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》均规定违约金以“不超过合同尚未履行的价款为最高限额”。2003年4月28日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》则进一步地限定为“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”然而笔者认为，如前述及，《合同法》第114条第2款所规定的对违约金约定过分高于所造成损失时进行适当调整的立法趣旨在于维持违约方和守约方之间利益的衡平，因此对其的调整亦应由裁判者根据个案情况予以裁量，以最大程度地与合同法律的公平、诚信原则相契合。而设置违约金上限标准的做法固然在客观上有利于司法裁判实践的统一，从而有效避免当事人对法院审理案件的公正性产生偏差认识，但如前所述，《合同法》第114条第2款之立法本义在于当违约金约定过分高于所造成损失时将守约方所遭受的难以或不便证明的损失纳入损害赔偿的范围，故而无视调整约定违约金的立法趣旨而人为设置违约金上限标准的做法之合理性难免有失偏颇，况且，违约情形的复杂多样性特点也决定了该种做法的徒劳和不切实际。[20]

然而，将违约金约定过高时的调整纳入裁判者自由裁量的范畴并不意味着司法裁判者即可凭藉其主观意志任作恣意裁断，自由裁量权的获得尚得符合其基本的前提条件和要求，否则即有可能构成自由裁量权能之滥用。[21]具体体现为，裁判者在认定违约金约定过高并作适当调整时仍应遵循一定标准。而审视我国《合同法》第114条第2款，该条规定虽然明确了违约金调整的比较标准为“因违约而造成的损失”，意即，“损失”是调整“违约金”的杠杆和标准，即便是“过分高于”或“适当减少”的弹性空间亦是相对于违约“损失”而言。但对于何谓“过分高于”、如何“适当调整”却未提供可资参照的因素。从各国立法例的比较角度观察，《德国民法典》第343条第1款关于“处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益”的规定颇值借鉴。与该条类似的规定以如前所述的维系契约自由与契约正义之间的衡平为其基本价值取向，通过裁判者自由裁量权的确立保障了守约方在违约金约定过高的情形之下因对方当事人违约所遭致的损失仍可获得完全、足额的填补（其范围甚至涵括了守约方举证不能部分所对应的损失以及精神损害等通过违约救济途径无法获得满足的损失，而不仅限于合同法所确定的可赔损失）。具体而言，裁判者在对“债权人的一切合同利益”进行衡量时所应参照的因素是相当多样的：其范围应当包括律师费用、判决前的利益、时间的花费、诉讼中的其他实际支出，以及不便、精神痛苦等非金钱的人际付出和另行寻找其他交易伙伴的额外交易费用等，同时结合守约方寻找替代交易的难易程度、是否信赖该合同会依约履行而订立了连环合同、债务人是否属于故意违约、当事人双方之间的交涉能力、是否适用格式合同等诸种因素综合衡量并对减额做出适当的判断。[22]诚然，该相关的参照因素中绝大部分仍具有较大幅度之弹性空间，因而裁判者尚应通过判决/裁决说理的形式将其“内心确信”予以外化，从而在客观上对其可能的恣意裁判形成一定程度的限制。

（二）违约金约定过高之调整形式

违约金的调整应当采取何种方式？对此各国立法例的规定不尽一致。《德国民法典》第343条明确规定法院对违约金进行酌减时应当根据当事人的申请；《瑞士债法典》虽未明文规定应依当事人的申请，但解释上仍得由法院依职权为之；《法国民法典》第1152条第2款则明确地规定：“在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权，减少或增加此种违约金之数额。”

我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”表面观之，本款规定似为关于“适当减少约定过高之违约金的启动主体为当事人而非法院或者仲裁机构”之规定，然而笔者认为，该款规定实际上仅是明确了当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少约定过高之违约金，而并未对法院或仲裁机构可依职权适当减少违约金予以排除。司法实践中对此亦存在两种处理方式：一种意见是如诉讼中的当事人未对违约金的数额提出异议，即未请求适当增加或减少约定的违约金情况下，法院或仲裁机构不宜擅自予以调整；另一种意见认为，不管当事人是否对违约金的数额提出异议，法院或仲裁机构均有权对违约金予以调整。[23]对此，笔者以为仍应以坚持当事人对约定过高之违约金的调整程序启动权为妥，理由如下：其一，如前述及，对约定过高之违约金的适当调整的立法趣旨在于保持契约自由与契约正义之间的适当张力，作为第三方的法院或者仲裁机构对当事人约定的干预应当是适度有限的，其仅能以尊重当事人的自主意愿为前提。故而，倘若当事人对于其间的违约金约定无意予以相应调整，法院或仲裁机构显然亦没有理由横加干预。当然，鉴于当事人往往缺乏诉讼或仲裁的专业技能，尚得以完善裁判者释明权制度为必要。其二，当事人设定违约金的初衷在于对损害赔偿之预定以及在发生纠纷时避免损失计算及举证责任负担等种种烦琐，以简便、迅捷地定纷止争。倘如任由裁判者不问缘由即依职权对约定过高之违约金进行调整，则无疑与违约金的制度本义相悖。其三，鉴于我国原有立法及民事诉讼法中已有超职权主义之流弊，且当事人作为其自身利益的最佳判断者，裁判者权衡利弊的能力未必强于当事人本身，故委实有必要借鉴德国民法的相关规定，将约定过高之违约金的调整程序启动权赋予当事人自身，而对法院或仲裁机构依职权调整违约金的做法予以摈弃。

此外尚应明确的一个程序性问题是：当事人在诉讼或者仲裁过程中如何主张适当减少违约金？有学者认为得以诉（申请）或反诉（反请求）或抗辩的形式为之。[24]对此笔者不尽赞同。作为一种与违约金请求权存在直接关联的独立请求权，减少违约金的目的在于抵销、动摇或者并吞原告或者申请人的违约金请求权，因此完全符合我国《民事诉讼法》第126条和《仲裁法》第27条关于反诉/反请求的相关规定。故而当事人采用反诉或者反申请的方式主张违约金之减少显无疑义。并且，当一方当事人不主张违约金请求权时，相对方亦有权独立主张适当减少违约金。而由于抗辩权在民事权利种类划分上区别于请求权、形成权及支配权，因此以抗辩的形式行使请求权在逻辑上显然难以自圆其说。综上笔者认为，在诉讼或者仲裁程序上，减少违约金请求权可以作为独立请求提出，亦可作为独立反诉或者反请求提出，但如仅以抗辩方式提出，则不应获得司法保护。

Title: On the adjustment of the over-agreed liquidated damages

[①] 陈海燕：《违约金约定过高问题之探讨》，《人民法院报》2004年11月5日第3版。

[②] 1999年《合同法》颁布之前，《经济合同法》、《农副产品购销合同条例》、《工矿产品购销合同条例》等相关法律法规中均有关于惩罚性质法定违约金之规定，但在新合同法颁布之后，该等相关规定已随即失效。故对我国现行法上是否存在惩罚性违约金之讨论，实质上主要直接关涉对《合同法》第114条所规定的违约金性质之界定。

[③] 参见崔建远著：《合同法（修订本）》，法律出版社2000年版，第317页；郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第369页；.叶林著：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第.307页。

[④] 屈茂辉：《关于违约金调整的标准问题》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=12912，2003年9月21日。

[⑤] 王利明、姚辉：《完善我国违约制度十论》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=7673，2003年9月1日。

[⑥] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》（梁慧星执笔），法律出版社1991年版，第250页。

[⑦] 王利明著：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第566页。

[⑧] 陈学明：《惩罚性违约金的比较研究》（上），《比较法研究》1989年第3－4期，第50页。

[⑨] 参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第520－522页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第253页等。

[⑩] 王胜明、梁慧星等编著：《<中华人民共和国合同法>及其重要草稿简介》，法律出版社2000年版，第231页。

[11] 【英】安东尼·德·雅赛著：《重申自由主义》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第122页。

[12] 尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。

[13] P.S.阿狄亚著：《合同法导论》（第五版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第461－462页。

[14] 理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第163页。

[15] 耿林：《惩罚性违约金之辩与解》，载于崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第176－177页。

[16] 郑玉波编：《民法判解辑要》，台湾1987年修订初版，第117页。

[17] 孙瑞玺：《合同法第114条第二款违约金的性质及其适用》，《人民法院报》2004年5月25日第3版。

[18] 屈茂辉：《关于违约金调整的标准问题》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=12912，2003年9月21日。

[19] 韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，《法学研究》2003年第4期，第24页。

[20] 姚蔚薇：《对违约金约定过高如何认定和调整问题探析》，《法律适用》2004年第4期。

[21] 周辉斌：《析法官自由裁量权的获得和运用》，《法律适用》2002年第3期，第69页。

[22] 韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，《法学研究》2003年第4期，第24页。

[23] 王呈虹：《法院怎样调整违约金数额》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=5095&k_title=法院怎样调整违约金数额&k_content=法院怎样调整违约金数额&k_author=，2002年6月19日。

[24] 韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，《法学研究》2003年第4期，第26页。